¿Es necesario cuadrar el círculo?

Una actitud posible dentro de los contribuyentes es su conversión en legisladores ocasionales cuando nos conviene. Este tipo de situaciones enrarece los estatus quo del sistema tributario, además de provocar posibles inseguridades jurídicas en las decisiones fiscales.

Por otro lado, el destino es normalmente sabio en sus disposiciones y, en ocasiones, puede no valer la pena una nueva vuelta de tuerca rememorando a Henry James.

Donación de la farmacia cuando el titular cumple 65 años

Claro ejemplo de esta situación lo tenemos en la consulta vinculante V2978-18, emitida por la Dirección General de Tributos el 19 de noviembre del pasado año 2018.

En ella se describen los siguientes hechos:

“La consultante pretende donar a su hijo el establecimiento de farmacia de la que es titular una vez cumplidos los 65 años. Al negocio le es de aplicación la exención del artículo 4.8 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio. Una vez realizada la donación, la donante cesará en las funciones de dirección y gerencia del negocio, siendo contratada en el negocio por el donatario”.

Y la cuestión planteada a las autoridades fiscales es la siguiente:

“Posibilidad de aplicar la reducción prevista en el artículo 20.6 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, si tras la donación, la donante es contratada por el donatario bien como farmacéutica adjunta, bien como auxiliar de farmacia, antes de pasar a la situación de jubilación activa”.

Requisitos para la donación bonificada

La normativa a la que se hace referencia define que los requisitos para la donación bonificada de una actividad empresarial son los siguientes:

“…de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

 a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

 b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión…”

De este modo, para acceder a las bonificaciones fiscales considerables que la normativa nos ofrece en el caso de la donación de la oficina de farmacia, aparte de cumplir la exención del artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (recuerde el lector que, aunque no pague patrimonio, la ley no esta derogada) han de cumplirse los puntos a y b anteriormente descritos.

Y en este segundo punto b) es donde nos centramos en esta ocasión. En nuestro caso, la “previsión” es que la farmacéutica donante finalice sus “funciones de dirección y gerencia” actuales después de donar la farmacia a su hijo. La idea es que su nuevo cometido sea estar “contratada” por el hijo, como “farmacéutica adjunta” o como “auxiliar de farmacia”.

La Dirección General de Tributos realiza una primera aproximación al tema afirmando que el trabajo que desarrollará la madre una vez done la farmacia incluye “… labores que, según el escrito y la normativa sectorial autonómica incluida en él, no implican la dirección del negocio…”

Pero concluye que, a pesar de lo dicho en el párrafo anterior: “…No obstante, la consideración de si las funciones que la donante desarrollará en el negocio tras la transmisión implican el ejercicio efectivo de funciones de dirección, incompatibles con la aplicación de la reducción, se trata de una cuestión de índole fáctica sobre la que no puede pronunciarse este Centro directivo, sino que deberá ser el órgano gestor del impuesto el que, en atención a las circunstancias que concurran, lleve a cabo la apreciación y valoración puntual de la existencia del ejercicio de funciones directivas…”

Es decir, que avisa claramente al contribuyente, que sus intenciones de “cuadrar el círculo” deberán ser valoradas por la inspección fiscal del momento si son llamados a filas.

Por lo que, en ocasiones, si la fiscalidad te brinda una oportunidad, quizá lo mejor sea tomarla como viene y no experimentar en terrenos donde, la posible interpretación fáctica futura, pueda poner en peligro una estrategia fiscal bien planteada normativamente, pero explorada hacia el lado oscuro tributario.

Juan Antonio Sánchez

Economista Asesor Fiscal. Colegiado 7654

Socio director TAXFARMA

Fecha de la última modificación: 28/02/2019